羅豪才　宋功德 　　

一 　　

      我國(guó)改革開放以來(lái)推行的歷次行政改革，經(jīng)常被歸結(jié)為政府的自我革命。之所以如此，是因?yàn)檎瑫r(shí)扮演著改革主體與對(duì)象雙重角色：一方面，行政改革以行政為改革對(duì)象，行政改革其實(shí)是改革行政，包括政府職能轉(zhuǎn)變、機(jī)構(gòu)調(diào)整、人員精簡(jiǎn)、運(yùn)行機(jī)制重塑等；另一方面，行政改革方案主要出自行政之手，下級(jí)行政機(jī)關(guān)的改革方案通常都要依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因此，行政改革主體主要是行政機(jī)關(guān)。這就意味著，推行行政改革無(wú)法繞過(guò)依法行政問(wèn)題，針對(duì)任何一項(xiàng)行政改革措施，我們都可以對(duì)照依法行政要求作出合法與否的判斷。 　　

      我們發(fā)現(xiàn)，改革開放以來(lái)推行的歷次行政管理體制改革，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)法制化意識(shí)，使得“改革的內(nèi)涵從單一的以政府機(jī)構(gòu)設(shè)置調(diào)整為主進(jìn)一步擴(kuò)展到法律法規(guī)、制度建設(shè)等相關(guān)領(lǐng)域”。當(dāng)下正在全面推進(jìn)的第6次行政管理體制改革更是高度重視法制化，這集中體現(xiàn)為將建設(shè)法治政府當(dāng)作改革的一項(xiàng)基本要求，將推進(jìn)依法行政和加強(qiáng)制度建設(shè)當(dāng)作一項(xiàng)主要任務(wù)。 　　

      中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》明確指出，深化行政管理體制改革，必須與建設(shè)社會(huì)主義民主政治和法治國(guó)家相協(xié)調(diào)；要按照建設(shè)服務(wù)政府、責(zé)任政府、法治政府和廉潔政府的要求，著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效能，做到權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力；通過(guò)改革，實(shí)現(xiàn)政府組織機(jī)構(gòu)及人員編制向科學(xué)化、規(guī)范化和法制化的根本轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)行政運(yùn)行機(jī)制和政府管理向規(guī)范有序、公開透明、便民高效的根本轉(zhuǎn)變，建設(shè)人民滿意的政府。今后五年，要加快政府職能轉(zhuǎn)變，深化政府機(jī)構(gòu)改革，加強(qiáng)依法行政和制度建設(shè)，為實(shí)現(xiàn)深化行政管理體制改革的總體目標(biāo)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，到2020年建立起比較完善的中國(guó)特色社會(huì)主義行政管理體制，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)變職能為關(guān)鍵，以優(yōu)化結(jié)構(gòu)為重點(diǎn)，以依法行政為根本，以制度建設(shè)為保證，以創(chuàng)新方式為條件。 　　

      由此可見，在中央提出的深化行政管理體制改革的要求和作出的部署中，行政改革與依法行政二者關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：行政改革不能背離依法行政，依法行政必須深化行政改革。在國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，無(wú)論是轉(zhuǎn)變政府職能、精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)和人員，還是創(chuàng)新行政執(zhí)法體制和機(jī)制，既是建設(shè)法治政府的重要組成部分，同時(shí)也是行政改革的主要內(nèi)容。就此而言，深化行政管理體制改革的過(guò)程，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)加強(qiáng)依法行政、建設(shè)法治政府的過(guò)程，二者并不矛盾。 　　

二 　　

      在行政改革實(shí)踐中，不少地方和部門在處理依法行政與行政改革關(guān)系時(shí)，卻將二者機(jī)械對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為二者是相互排斥、不可兼顧的：要推行行政改革，就不能苛求行政機(jī)關(guān)依法行政，改革難免要突破法律規(guī)定，改的往往就是束縛行政手腳的法律；要堅(jiān)持和加強(qiáng)依法行政，就得要求行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定、依法行使，不存在法定的改革空間。 　　

      這種片面看法似是而非。它在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為三種傾向：第一種傾向是容忍改革突破法律，認(rèn)為行政改革可以不受不合時(shí)宜的法律的約束，允許所謂的“良性違法”，可以先改革、后修法，通過(guò)事后修改法律的方式實(shí)現(xiàn)改革的合法化。第二種傾向是對(duì)違法改革“零容忍”，要改革就得先修改相關(guān)法律，先修法、后改革，不允許超越于法律之外或者凌駕于法律之上搞行政改革。第三種傾向是一種折衷態(tài)度，企圖通過(guò)一種錯(cuò)位處理的“辯證”方式來(lái)回避矛盾，認(rèn)為行政改革與依法行政二者固然在具體事項(xiàng)和特定領(lǐng)域等微觀層面上關(guān)系緊張，但從整體和長(zhǎng)遠(yuǎn)角度來(lái)看，二者之間的沖突只是暫時(shí)的，總體上可以做到并行不悖。因此，只要行政改革在總體上符合依法行政的基本要求，那么依法行政原則就可以容忍行政改革在局部突破法律--就其實(shí)質(zhì)而言，這種“駝鳥”策略支持的仍然是行政改革對(duì)法律的突破，認(rèn)為依法行政應(yīng)當(dāng)對(duì)違法的行政改革寬容、容忍甚至作出妥協(xié)。 　　

      不言而喻，這三種傾向皆與通過(guò)行政改革建設(shè)法治政府的目標(biāo)背道而馳，進(jìn)而在兩種意義上嚴(yán)重制約著建設(shè)服務(wù)政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)：一種是借口依法行政抵制行政改革，維護(hù)不正當(dāng)?shù)募鹊美?；另一種是借口行政改革損害法律權(quán)威，侵犯公眾的合法權(quán)益。 　　

      正義的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)通過(guò)理性方式實(shí)現(xiàn)，正當(dāng)?shù)男姓母锬繕?biāo)應(yīng)當(dāng)通過(guò)合法方式實(shí)現(xiàn)。那種以犧牲法律權(quán)威為代價(jià)的行政改革措施，無(wú)異于舍本逐末，與“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的憲法規(guī)定背道而馳。行政改革會(huì)改變社會(huì)資源的配置和社會(huì)財(cái)富的分配，一旦脫離了法律約束，就難免會(huì)扭曲異化，背離改革初衷。中央將加強(qiáng)依法行政、建設(shè)法治政府當(dāng)作行政改革的一個(gè)基本要求，這就旗幟鮮明地表明了一種法治化立場(chǎng)，即行政改革應(yīng)當(dāng)依法推進(jìn)，不允許采取置現(xiàn)行有效的法律規(guī)定于不顧的改革措施。 　　

三 　　

      依法推進(jìn)行政改革，就是要求行政改革措施必須合法。不過(guò)，要求行政改革堅(jiān)持法治化立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)的是行政改革措施的合法性，這不能被狹隘地理解為行政改革只能“華山一條道”，即先修法、后改革。相反，對(duì)于行政改革，法治化立場(chǎng)具有一定的包容性，具有多條合法化路徑可供行政改革相機(jī)選擇： 　　

      第一，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)改革。法律為了緩解制度安排的穩(wěn)定性、連續(xù)性與行政管理的靈活性、能動(dòng)性之間的緊張關(guān)系，通常會(huì)賦予行政機(jī)關(guān)以一定的自我調(diào)整職能、機(jī)構(gòu)和人員方面的權(quán)力，這就為行政改革預(yù)留了相當(dāng)大的空間。例如，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第64條第一、四款規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級(jí)人民政府報(bào)請(qǐng)上一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”據(jù)此，省級(jí)人民政府享有批準(zhǔn)地級(jí)市政府調(diào)整機(jī)構(gòu)方案的法定職權(quán)。此種情形下的行政改革，其合法性要求主要包括兩個(gè)方面：一是符合法定權(quán)限，例如下級(jí)政府機(jī)構(gòu)改革方案依法只能報(bào)“上一級(jí)”政府批準(zhǔn)；二是程序合法，例如市級(jí)政府機(jī)構(gòu)方案只有報(bào)上一級(jí)政府批準(zhǔn)、且報(bào)本級(jí)人大常委會(huì)備案才具有合法性。超越法定權(quán)限或者違反法定程序的行政改革，都屬于違法行政。 　　

      第二，行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定授權(quán)改革。行政機(jī)關(guān)作為法律實(shí)施機(jī)關(guān)，履行的主要是一種執(zhí)行職能，應(yīng)當(dāng)職權(quán)法定、只能依法行政。不過(guò)，法律在強(qiáng)調(diào)職權(quán)法定的同時(shí)，有時(shí)也在法定職權(quán)之外通過(guò)單行法律、法規(guī)授予特定行政機(jī)關(guān)一定的“額外”權(quán)力，以解決法律未盡事宜。這種法定授權(quán)，既可以是法律授權(quán)，也可以是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、甚至規(guī)章授權(quán)，它具有普遍適用的“抽象性”，從而區(qū)別于行政機(jī)關(guān)通過(guò)批復(fù)、批準(zhǔn)、決定等方式完成的“具體性”行政授權(quán)。至于選擇哪一位階的法規(guī)范來(lái)授權(quán)，則取決于具體的授權(quán)事項(xiàng)。獲得授權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以據(jù)此推行一定意義上的行政改革。例如，《公務(wù)員法》第14條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行公務(wù)員職位分類制度。公務(wù)員職位類別按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點(diǎn)和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法類等類別。國(guó)務(wù)院根據(jù)本法，對(duì)于具有職位特殊性，需要單獨(dú)管理的，可以增設(shè)其他職位類別。”據(jù)此，國(guó)務(wù)院依據(jù)“增設(shè)其他職位類別”的法定授權(quán)，可以進(jìn)行相應(yīng)的公務(wù)員分類管理改革。法律往往綜合考慮授權(quán)事項(xiàng)的屬性與授權(quán)機(jī)關(guān)的層級(jí)兩方面因素，選擇合適的授權(quán)對(duì)象。例如，《公務(wù)員法》第16條規(guī)定：“公務(wù)員的職務(wù)應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)相應(yīng)的級(jí)別。公務(wù)員職務(wù)與級(jí)別的對(duì)應(yīng)關(guān)系，由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”該法第95條第一款規(guī)定：“機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要，經(jīng)省級(jí)以上公務(wù)員主管部門批準(zhǔn)，可以對(duì)專業(yè)性較強(qiáng)的職位和輔助性職位實(shí)行聘任制。”前者授權(quán)于國(guó)務(wù)院，后者授權(quán)于省級(jí)以上公務(wù)員主管部門。行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定授權(quán)進(jìn)行行政改革，其合法性要求包括兩個(gè)方面：一是在實(shí)體上只能由獲得授權(quán)的主體在法定授權(quán)權(quán)限范圍內(nèi)采取相應(yīng)的改革措施；二是要符合法定程序要求，在法定期限內(nèi)、遵循法定步驟完成批準(zhǔn)或備案等法定手續(xù)要求。超越權(quán)限或者違反法定程序的改革措施都不合法。 　　

      第三，行政機(jī)關(guān)依據(jù)上級(jí)授權(quán)改革。不同層級(jí)的國(guó)家機(jī)關(guān)因履行公務(wù)職能的不能從而享有不同的權(quán)限。如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)的改革要涉及上級(jí)行政機(jī)關(guān)、本級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、甚至上級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)限，那就只有獲得相應(yīng)機(jī)關(guān)的依法授權(quán)才具有合法性。因行政改革事項(xiàng)的不同，行政改革需要得到不同類型和層級(jí)的上級(jí)授權(quán)。以地級(jí)市行政改革為例，授權(quán)主體可以是全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院工作部門、省級(jí)人大及其常委會(huì)、省級(jí)政府等。較依據(jù)法定授權(quán)改革而言，依據(jù)上級(jí)授權(quán)改革具有三個(gè)顯著特點(diǎn)：一是授權(quán)的“具體性”，上級(jí)針對(duì)特定行政機(jī)關(guān)運(yùn)用決定、批準(zhǔn)、批復(fù)等方式授權(quán)采取特定改革措施，改革的主體、權(quán)限、事項(xiàng)等都是特定的。二是主要適用于試點(diǎn)改革，需要上級(jí)授權(quán)的改革往往屬于突破現(xiàn)行法律、法規(guī)或規(guī)章的措施，如果未得到相應(yīng)的授權(quán)就屬于違法改革；如果有權(quán)機(jī)關(guān)普遍授權(quán)又會(huì)架空既有法律規(guī)定，因此有權(quán)機(jī)關(guān)就通過(guò)特別授權(quán)在局部地區(qū)開展試點(diǎn)改革，先行先試。三是屬于“積極謀求合法化”而非“消極保證合法性”。依據(jù)法定職權(quán)或法定授權(quán)的改革措施，只要依法作出即能保證其合法性，與此不同的是，依據(jù)上級(jí)授權(quán)采取的行政改革措施，必須將積極謀求上級(jí)授權(quán)當(dāng)作實(shí)現(xiàn)其合法化的前提。我們認(rèn)為，一項(xiàng)依據(jù)上級(jí)授權(quán)采取的行政改革措施，只有同時(shí)滿足以下要件才具有合法性：一是授權(quán)機(jī)關(guān)擁有法定的可授之權(quán)，超越權(quán)限的授權(quán)無(wú)效。二是所授之權(quán)具有可授性，不屬于法定禁授之列。三是所授之權(quán)應(yīng)當(dāng)與試點(diǎn)改革措施相匹配，例如突破行政法規(guī)的試點(diǎn)改革應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)務(wù)院或者全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)。四是授權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定程序。五是授權(quán)對(duì)象根據(jù)相關(guān)實(shí)體法和程序法規(guī)定行使所授之權(quán)。 　　

      第四，推廣試點(diǎn)行政改革經(jīng)驗(yàn)需要實(shí)現(xiàn)改革措施的“入法”。突破現(xiàn)行有效法律規(guī)定的試點(diǎn)行政改革，只有依靠上級(jí)授權(quán)才能獲得合法性。相對(duì)于先修法、后改革而言，先試點(diǎn)改革、后修法的模式風(fēng)險(xiǎn)更小、更加理性。改革往往是一種試錯(cuò)，在行政改革之前先修改法律以清除法律“障礙”，這固然實(shí)現(xiàn)了改革的合法性，但這種草率匆忙的修改，無(wú)論是一旦改革不成功還得將修改的法律再改回來(lái)以“恢復(fù)原狀”，還是因?yàn)?ldquo;依法”改革具有不可逆性故而選擇將錯(cuò)就錯(cuò)，都會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。相形之下，試點(diǎn)改革不涉及法律修改，可進(jìn)可退，萬(wàn)一不成功行政還可以依法“恢復(fù)原狀”。只有當(dāng)試點(diǎn)改革取得成功，且改革經(jīng)驗(yàn)需要普遍推廣時(shí)，才去修改相關(guān)的法律規(guī)定，遵循法定程序?qū)⑼ㄟ^(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)的行政改革措施“入法”，實(shí)現(xiàn)行政改革成果的法定化。不難看出，先試點(diǎn)改革、后修改法律規(guī)定，這是實(shí)現(xiàn)依法推進(jìn)改革的一條重要經(jīng)驗(yàn)，也是打開行政改革與依法行政二者關(guān)系之鎖的一把金鑰匙。 　　

      由此可見，行政改革措施與現(xiàn)行法律規(guī)定之間其實(shí)呈現(xiàn)出多樣化的對(duì)應(yīng)關(guān)系。一則，那些依據(jù)法定職權(quán)或法定授權(quán)的行政改革，主要是一個(gè)適用法律的問(wèn)題，在法定框架之內(nèi)采取改革措施，不會(huì)產(chǎn)生突破法律的問(wèn)題。二則，那些依據(jù)上級(jí)授權(quán)采取的行政改革，雖然會(huì)突破法律規(guī)定，但可以通過(guò)獲得有權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)而解決合法性問(wèn)題。 　　

四 　　

      依法行政與行政改革二者之所以可以做到并行不悖，主要在于法律盡管通常會(huì)對(duì)改革程序作出比較剛性的規(guī)定，但其實(shí)體規(guī)定卻富有彈性，往往為行政機(jī)關(guān)在政府職能配置、機(jī)構(gòu)人員設(shè)定和運(yùn)行機(jī)制設(shè)置等方面預(yù)留了一定的變通空間，行政機(jī)關(guān)可以在法定框架內(nèi)自主決定或者通過(guò)上級(jí)授權(quán)等方式實(shí)行改革，以優(yōu)化行政資源配置、提高行政績(jī)效。對(duì)于依據(jù)法定職權(quán)或法定授權(quán)的行政改革而言，主要側(cè)重于充分利用現(xiàn)有法律空間，盤活存量法律資源，積極發(fā)揮法律賦予行政的能動(dòng)性；而對(duì)于依據(jù)上級(jí)授權(quán)的試點(diǎn)行政改革而言，則側(cè)重于增量調(diào)整，能夠通過(guò)行政改革推動(dòng)法律變革，提高法律對(duì)現(xiàn)實(shí)需求的回應(yīng)性。 　　

      這些至少表明了兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是行政改革完全可以依法推進(jìn)，依法行政不但不會(huì)捆綁行政改革的手腳，反而通過(guò)改革前的法律設(shè)定、改革中的法律實(shí)施以及試點(diǎn)改革后的法律修改，來(lái)為行政改革提供全方位的法律保障，無(wú)法律則無(wú)行政改革。第二點(diǎn)是行政改革與依法行政不僅可以做到并行不悖，而且改革創(chuàng)新精神和行政法治建設(shè)還應(yīng)當(dāng)齊頭并進(jìn)、良性互動(dòng)，通過(guò)行政改革提高法律的回應(yīng)性，通過(guò)依法行政保證行政改革合乎理性，二者統(tǒng)一于建設(shè)服務(wù)政府與法治政府的目標(biāo)之中。 　　

（羅豪才系北京大學(xué)教授；宋功德系國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部教授）